领衔视野｜黑白商标注册后，可以改颜色使用吗？

　　首先，需要厘清两个概念：什么是“商标的颜色”?什么是“颜色组合商标”?

　　《中华人民共和国商标法(2019修正)》第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”

　　根据上述规定，我们可以将商标的类型大体分为文字商标、图形商标、字母商标、颜色组合商标等。在实践中，对于“商标的颜色”与“颜色组合商标”两个概念极易混淆。

　　商标的颜色，顾名思义，是指商标具体的色彩。不论哪个种类的商标，都会包含颜色的元素，文字商标有可能是彩色的，也可能是黑白的。

　　对于文字/字母/数字商标来说，其重点内容还是文字/字母/数字本身，颜色只是装饰。例如彩色的文字商标，其核心内容是文字，其构成要素亦为文字，对于消费者而言，赖以识别和区分的主要内容也是文字，而非文字的颜色，例如“999”牌，消费者并不会因为它变成了绿色或白色或蓝色色就不认识这个商标。

　　而“颜色组合商标”恰恰相反，颜色是该种商标的核心构成要素，这种商标除了颜色以外，没有其他元素。根据国家知识产权局发布的《商标审查审理指南2021》第七章颜色组合商标的审查审理所述，颜色组合的商标释义如下：

　　释义

　　颜色组合商标是指由两种或两种以上颜色按照特定方式进行组合构成的商标由于自然界中单一颜色种类极其有限，接受单一颜色作为商标申请可能会对某一颜色的使用造成垄断，妨碍其他生产经营主体的正常使用。因此，我国目前只接受颜色组合作为商标申请注册，而不接受单一颜色作为商标申请注册。

　　颜色组合商标仅由颜色构成，不限定具体形状，保护对象是以特定方式使用的颜色组合本身。商标图样中呈现的形状并不是颜色组合商标保护的对象。包含文字、图形等要素的指定颜色商标不属于颜色组合商标。

　　颜色组合商标在商品上使用时，可以用于商品的全部或部分，也可以用于商品包装的全部或部分;颜色组合商标在服务上使用时，可以用于服务所需载体，比如快递服务过程中的包装箱、运输工具或快递员的服装，或是服务场所的外部装饰和内部装潢等。

　　一般情况下，颜色组合商标缺乏固有显著性，需要通过长期或广泛的使用，与申请主体产生稳定联系，具备区分商品或者服务来源的功能，才能取得显著特征。

　　对于颜色组合商标来说，颜色是它的全部显著性特征，如果颜色改变了，整个商标就改变了，所以颜色组合商标的颜色不得任意变更。

　　其次，文字商标的颜色是否必须固定?

　　《中华人民共和国商标法实施条例(2014修订)》第十三条第一款规定：“申请商标注册，应当按照公布的商品和服务分类表填报。每一件商标注册申请应当向商标局提交《商标注册申请书》1份、商标图样1份;以颜色组合或者着色图样申请商标注册的，应当提交着色图样，并提交黑白稿1份;不指定颜色的，应当提交黑白图样。”

　　根据上述规定可见，颜色组合商标必须也只能提交着色图样，也就是说，颜色组合商标的色彩必须是固定的。但是其他种类的商标，申请商标时提供的图样可以指定颜色，也可以不指定颜色。

　　根据本条规定的文义解释，我们认为，如果公司申请的是文字商标，在申请的时候不指定颜色，也就等于核准的时候是不指定颜色的，那么在后期使用的时候，是可以在不侵犯在先权及不做显著性改变的情况下，调换颜色使用。对此，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款也规定，“实际使用的商标与核准注册的商标有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用”。

　　第三，文字商标在注册申请时，未指定颜色，使用黑白图样申请，在实际使用中改变成其他颜色来使用，是否违反商标法?

　　商标法第四十九条第一款规定：“商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。”

　　国家知识产权局2021年12月13日公布的《商标一般违法判断标准》第十八条规定：“《商标法》第四十九条第一款所称自行改变注册商标，是指商标注册人擅自对注册商标的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合、声音等构成要素作局部改动或者变换相对位置，影响对该注册商标的认知或者识别，仍标明“注册商标”或者注册标记的。”

　　根据上述规定，我们注意到，所谓的自行改变的要素并未罗列“商标的颜色”，而只罗列了“颜色组合”。因此，我们认为，对于商标法所述的“自行改变注册商标”行为包括三个要件：1)改变的是商标的构成要素;2)改变后的结果是影响了相关公众对该商标的认知或识别;3)仍使用注册标记®。

　　只有同时具备上述三个要件的，才构成违反商标法第四十九条规定的“自行改变注册商标”的行为。

　　第四，行政或司法实践中，改变商标的颜色可能会面临哪些风险?

　　相关案例

　　在宝马股份公司与家润多商业股份有限公司、深圳市世纪宝马服饰有限公司、傅献琴侵害商标权纠纷及不正当竞争纠纷中，宝马公司在第12类上的第282196号注册商标“BMW及图”为黑白商标，实际使用中指定的颜色为蓝色及白色，且经过长期大量宣传和使用，该注册商标已经成为12类“汽车”上的驰名商标。被告世纪宝马公司在25类“服装”上注册有第3249546号“MBWL及图”黑白商标，在实际使用中指定颜色，采用了与宝马公司实际使用图样相近似的蓝白造型。

　　湖南省高级人民法院二审认定，在“BMW及图”商标已处于驰名状态的情况下，世纪宝马公司在服装、服饰商品上使用与原告宝马公司相类似的“蓝白造型MBWL及图”商标，容易造成相关公众误认被告世纪宝马公司生产、销售的商品系经原告宝马公司授权，或与宝马公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系。

　　结论

　　综上所述，从法学理论的角度分析，公司申请文字商标时未指定颜色，提交黑白稿商标图样申请并注册成功，在实际使用中仅仅改变商标文字的颜色并未改变文字内容，且未影响相关公众对该商标的认知或识别，则即使使用了注册商标标记，理论上并不构成商标违法行为。但是，因行政执法人员对商标法的理解不同，实践中还是存在被行政机关问询或查处的风险，建议在推行相关包装样式之前，先与当地市场监督管理局的相关部门沟通或提前报备，以避免不必要的麻烦。