领衔视野 | 老板定“集资诈骗”，员工定“非法吸收”，差在哪？

摘要：

● 一句话结论：在同一非法集资案件里，“头部”（实际控制人、主要决策者、资金最终控制人）常被认定为集资诈骗罪，“下面”（区域负责人、业务骨干、资金使用方、后台技术人员）常被认定为非法吸收公众存款罪；但这只是较为常见的处理方式，并非必然规律，最终仍以个案证据和犯罪构成要件为准。

● 法律依据：《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5 号修正）第七条第二款、第三款。

● 量刑差：集资诈骗罪为“三年以上七年以下／七年以上至无期”；非法吸收公众存款罪为“三年以下／三年以上十年以下／十年以上”。定性差一档，量刑可能差数倍。

● 真正决定罪名的是“有没有非法占有目的”，落到证据上就是三样东西：资金去向、账目处置、岗位职责。

● 今天就该做的三件事：固定资金去向证据、固定岗位职责证据、在证据没弄清前不做实质性表态。

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2026 年 10 月 12 日，北京朝阳警方依法对宜信相关公司立案侦查，实际控制人唐某、赵某等被采取刑事强制措施（来源：北京市公安局朝阳分局“平安北京朝阳”官方通报）。消息一出，很多金融从业者最关心的其实不是“公司出没出事”，而是另一个问题：

同一家公司被查，为什么有人定“非法吸收公众存款”，有人却定“集资诈骗”？这两个罪，到底差在哪？

把近两年的判决书摊开，会看到一种反复出现的处理方式：同一家公司里，“头部”（实际控制人、主要决策者、资金最终控制人）多被认定为集资诈骗罪，“下面”（区域负责人、业务骨干、资金使用方）多被认定为非法吸收公众存款罪。需要说明的是，这只是实践中较为常见的一种结果，并非铁律——也有全案只定非吸、或者全案定集诈的案子，具体到个案仍取决于证据与主观目的的认定。

头部一旦被认定集诈，量刑常常落在“七年以上有期徒刑至无期”这一档；下面的非吸，则多在“三年以下到十年”之间。同一场案子里，罪名差一档，量刑可能差几倍。

一、同一场案子，为什么罪名不一样？

先看三组公开判决（以下均为公开可查信息）：

● 红岭创投案：实际控制人周某平等人利用“红岭创投”平台，累计向 48 万余人非法吸收公众存款约 1090 亿元；周某平另利用“投资宝”“红岭资本线下理财”实际控制人身份，集资诈骗逾 200 亿元。深圳市中级人民法院一审（2023 年 12 月 7 日）以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪数罪并罚，判处周某平无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；其余 17 名被告人则分别以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、职务侵占罪，被判处有期徒刑十一年至二年六个月，并处罚金。广东省高级人民法院二审裁定驳回上诉、维持原判。（来源：广东高院《2024 年度全省法院十大典型案例》）

● 雪松控股案（2026 年 2 月 10 日，广州市中级人民法院一审公开宣判）：实际控制人张某以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪、背信运用受托财产罪数罪并罚，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。值得注意的是，本案 19 名被告人的阵容几乎覆盖了雪松系资金调度与信托业务的核心团队（含原雪松信托董事长、总裁等），并不是所谓“中下层”；除张某外的其余被告人，也分别被判处有期徒刑并处罚金。2026 年 6 月，广东省高级人民法院终审裁定驳回上诉、维持原判。

● 小牛资本案（深圳市中级人民法院一审，2023 年 7 月 14 日宣判）：2013 年至 2021 年间，彭铁等人以 P2P 网贷及私募理财产品形式向 131 万余人非法吸收资金约 1026 亿元，其中 126 亿余元本金未偿还，该部分整体构成非法吸收公众存款罪；而自 2017 年 10 月起，彭铁、彭钢等 6 人明知集团资金缺口巨大、坏账率畸高，仍继续进行非法集资活动，并将所募资金主要用于还本付息及彭铁个人支配使用，造成投资人损失 89.34 亿元，该部分另行认定为集资诈骗罪。彭铁以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪数罪并罚，被判处无期徒刑；其余 25 名被告人分别被判处有期徒刑十一年至二年。（来源：广东高院《2023 年度全省法院十大典型案例》，二审维持原判）

三组判决指向同一个结论：罪名不是按“案子”一刀切，而是按“人”、甚至按“时间段”分别认定的。

小牛资本案尤其典型——同一个集团、同一批人，前半段的行为被认定为非吸，2017 年 10 月之后的行为被单独认定为集诈。四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅联合印发的《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》对此有明确论述：定罪要坚持主客观相一致，准确区分被告人犯意的转化时间节点，可从被告人供述、集资款去向、企业经营状况、集资款管理等方面综合认定。

上层的定性，往下不会自动传导；但下层的定性，随时可能被往上拉。

二、两个罪名，关键区分点：“非法占有目的”

● 非法吸收公众存款罪（《刑法》第一百七十六条）——看“行为”：有没有违反国家规定，非法（或变相）吸收公众存款、扰乱金融秩序。至于钱借出去之后怎么用、最后还不还得上，原则上不影响定罪。

● 集资诈骗罪（《刑法》第一百九十二条）——看“目的”：除了非法集资，还必须“以非法占有为目的”，即一开始就不打算归还（这种目的也可能在集资过程中逐步产生，详见下文“犯意转化”）。

区别不在“吸了多少钱”，而在“有没有打算还”。这就是两个罪名之间全部的分量所在。

量刑档次对照（《刑法修正案（十一）》修正后）

特别提醒：先把“死刑”这条旧闻说清楚。集资诈骗罪的死刑，是《刑法修正案（九）》（2015 年 11 月 1 日起施行）删去原《刑法》第一百九十九条时取消的；而《刑法修正案（十一）》（2021 年 3 月 1 日起施行）对第一百九十二条的修改是：把原来的三档量刑并为两档（“三年以上七年以下”与“七年以上有期徒刑或无期”）、把第一档起点刑由“五年以下”上调为“三年以上”，并增设单位犯罪。网上至今仍在流传的“集资诈骗罪最高可判死刑”，是 2015 年 11 月 1 日之前的老规定，早已作废——这一条务必分清。

三、认定“非法占有目的”，法律给了八种情形

“非法占有目的”是一种主观心态，看不见摸不着，法律只能通过客观行为来认定。《最高人民法院关于修改〈最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2022〕5 号，自 2022 年 3 月 1 日起施行）第七条第二款，列举了八类“可以认定为以非法占有为目的”的情形：

（一）集资后不用于生产经营活动，或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；

（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；

（三）携带集资款逃匿的；

（四）将集资款用于违法犯罪活动的；

（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；

（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；

（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；

（八）其他可以认定非法占有目的的情形。

请注意这八项的“落点”：除了“携款逃匿”“拒不交代去向”，其余几项直接指向“资金去向”和“账目处置”。换句话说——钱到底去哪了、账还在不在，是认定集诈的主战场。这也解释了为什么在这类案件里，审计报告和银行流水往往比口供更关键。

四、“头部”与“下面”分开定罪，有明确法律依据

这是全篇最需要记住的一段。同一份司法解释的第三款规定：

“集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。”

——《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条第三款（法释〔2022〕5 号修正）

翻译成人话：同一个非法集资案里，如果只有一部分人具有“非法占有目的”，就只对这部分人按集资诈骗罪处理；对没有共同占有故意和行为的其他行为人，不按集诈论处。也就是说，司法解释明确授权办案机关“按人、按部分”分别定性，“头部集诈、下面非吸”因此是一种有规范依据的处理方式——但它不是自动生效的结果，具体到个案，仍然要用证据说话。

配套还有三条裁判口径，可以一并记住：

● 重庆市高级人民法院〔2018〕186 号会议纪要：不能仅以职务高低判断主从犯。

● 四川省高院等三机关《会议纪要》：区分犯意转化时间节点，结合集资款去向、企业经营状况、集资款管理等综合认定。

● 上海市《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360 号）第五条：除组织、策划、指挥者，以及积极参与的主要实施者、明知非法集资性质而出资入股的主要获利者外，“对于接受他人指使、管理而实施非法募集资金行为的次要实行犯，或者仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯”。

一句话：决定罪名的是“资金去向和主观目的”，不是“名片上的头衔”。

五、“借新还旧”能不能直接推定“非法占有目的”？

在不少起诉意见书里，“归还本息主要通过借新还旧来实现”被当作认定集资诈骗的重要理由。但这句话能不能成立，要分两层看：先看“借新还旧”在法律上是什么，再看它在本案里到底意味着什么。

1. 什么是“借新还旧”？

“借新还旧”（也叫“以新还旧”“以后还前”），指把后期募集到的资金，用于偿还前期的集资本金和回报。它是非法集资案件里极为常见的一种资金周转方式，也是司法实践中区分非吸与集诈的难点之一。

先给结论：“借新还旧”本身既不构成、也不能当然推定为集资诈骗罪中的“以非法占有为目的”。

2. 刑法理论上，借新还旧只是“外在表现”，不是“内心意思”

刑法通说认为，“非法占有目的”指的是排除权利人支配、把他人财物当成自己所有物加以利用处分、不打算返还的意思。而“借新还旧”描述的只是行为的外观（资金从哪来、还到哪去），它本身并不能说明行为人主观上到底想不想还钱。因此必须往下再查一步：

● 有还本付息意思的“借新还旧”：行为人认可全部债务、持续兑付本息，融资的目的是维持经营、保障还款能力，主观上是“积极履约、避免违约”，不能评价为非法占有目的；

● 无还本付息意思的“借新还旧”：行为人虚构项目、隐瞒真相、转移或挥霍资金，“借新还旧”只是拖延暴露、扩大骗取金额的手段，以融资为名行侵占之实，才应评价为非法占有目的。

一句话：光看“有没有借新还旧”不够，要看“为什么借新还旧”。

3. 司法解释并没有把“借新还旧”列为法定情形

现行《非法集资刑事案件解释》第七条第二款列举的八类“可以认定为以非法占有为目的”的情形中，没有“借新还旧”这一项。这不是疏漏，而是有意为之。最高人民法院刘为波法官在《〈关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》中，说明了否定的理由：

“另有意见提出，将后期所集资金主要用于支付前期本金和高额回报的情形，可以直接推定为以非法占有为目的。经研究，‘以新还旧’、‘以后还前’确实可以初步断定最终不具有归还能力，但其不具有归还能力的根本原因不在于是否支付本息，而是没有具体的生产经营活动，对此，完全可以适用本项规定认定为以非法占有为目的。同时，支付本息是非法集资的一个基本特征，在一定意义上，按期支付本金和高额回报反而有可能说明行为人主观上没有非法占有目的，为了防止不必要的误解，故未采纳。”

这段官方解读点明了关键：真正决定定性的，不是“有没有用新钱还旧钱”，而是“有没有具体的生产经营活动”。换言之，判断的锚点是资金有没有进入真实经营，而不是本息是不是靠新钱在付。

4. 分水岭：有没有真实、可持续的生产经营支撑

把上面两层合起来，可以得出一个实操标准：

● 如果“借新还旧”背后有真实、可持续的生产经营活动支撑，资金围绕经营运转（如投向真实项目、对外放贷投资），那么它属于“经营性的资金周转”，与集资诈骗中资金空转的“以新还旧”有本质区别，倾向于非吸；

● 如果募来的钱没有进入真实经营，而是脱离开经营被挥霍、转移、侵占、填自融窟窿、转往境外，那才是集资诈骗意义上的“以新还旧”，倾向于集诈。

前面提到的小牛资本案，就是“按时间段、按资金去向”切割的典型：2017 年 10 月之前，资金主要用于对外放贷投资，尚属“用于生产经营”，认定为非吸；2017 年 10 月之后，资金链已明显断裂仍继续募资，并把后面吸的钱用于填坏账和个人挥霍的部分，认定为集诈。同样是“借新还旧”，只因资金去向不同，定性就完全不同。

5. 主客观相一致：不能靠“结果”倒推“目的”

依照《刑法》第一百九十二条和《非法集资刑事案件解释》第七条，认定有没有“非法占有目的”，必须坚持主客观相一致，不能因为最终钱还不上（有损失结果），就客观归罪、直接推定行为人“当初就想占为己有”。这类辩护通常从两个方向展开：

（一）主观方面——看行为人当时到底怎么想，常见抓手有四：

● 经营能力：募资期间经营实体是否真实运转、经营能力是否持续上升、案发前是否整体盈利——若持续盈利，就难以认定其“明知无实质清偿能力”；

● 份额的价值与可交易性：投资人持有的份额是否对应真实资产、能否转让变现；

● 经营预期：募资时是否有可预期的还款来源和经营计划；

● 还本付息的真实意思：是否认可全部债务、是否持续兑付本息、是否自己也投了钱。

（二）客观方面——看钱的真实流向：

● 是否存在真实、可持续的生产经营活动与能力；

● 资金是否围绕经营展开，而非脱离经营的纯粹挥霍、转移、侵占。

主观、客观两个方向合起来，才是法律要求的认定路径。只要生产经营真实、资金围绕经营使用、行为人有还本付息的真实意思，“借新还旧”就不足以把人推向“集资诈骗”。

六、四步自查：你算“头部”还是“下面”

如果你正身处一家已经被查、或即将被查的类金融机构，可以在委托律师之前，先按下面四步给自己做一次粗筛。第一步和第四步是定性之争的两端，中间两步是证据。

第一步，看资金用途。 募来的钱，是（或大部分是）投进了真实经营，还是被抽去自融、填旧账、购置私人资产、转往境外？如果“用于生产经营的规模与募集规模明显不成比例”，这就是集诈的第一根钉子。实务中，审计报告里“募集资金未用于生产经营的比例”一旦越过临界点，往往是认定集诈的关键节点。

第二步，看账目与宣传。 有没有抽逃、转移资金，隐匿、销毁账目，搞假破产、假倒闭？有没有虚构项目、夸大标的？

第三步，看行为与获利方式。 是携款潜逃、拒不交代资金去向，还是按月领薪、按业绩提成、自己把积蓄也投了进去？

第四步，看位阶与认知。 是不是在核心层参与“要不要继续募资”这类根本决策，有没有签字权、超额分成、制度性文件上的署名？还是被安排在一个岗位上执行销售命令？

速判口诀：资金是不是被挥霍了、账目是不是被销毁了、人是不是准备跑、提成是不是天文数字——四个都是“是”，就要高度警惕自己被往“集资诈骗”上定性。

七、定性为什么值得死磕：五个意义

其一，罪名不同，量刑档不同。 非吸的常态区间是三年以下到十年；集诈的常态区间是三年以上七年以下，情节重的七年以上至无期。同一场案子里，定性错一格，量刑可能差几倍。

其二，罪名不同，财产刑不同。 集诈可并处没收财产；非吸通常按违法所得追缴、并处罚金。

其三，定性辩护优先于量刑辩护。 已经往集诈方向走的，核心工作是论证“不具有非法占有目的”，把人往非吸方向争；已经落在非吸上的，核心工作是守住非吸、防止被“升级”为集诈。定性一旦错了，后面再争从犯、自首、退赔，空间都会明显缩小。

其四，审计报告是命门证据。 庭审里争的往往不是“有没有募资”，而是“钱去哪了、账全不全”。这部分证据能否提前固定、有没有专业支撑，直接决定定性走向。

其五，量刑空间藏在“情节”里。 自首、从犯、退赃退赔、认罪认罚，每一项都是可争取的法定或酌定从宽情节。据法释〔2022〕5 号第六条，非法吸收公众存款在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果的，可以从轻或减轻处罚；主要用于正常生产经营且能在提起公诉前清退所吸收资金的，甚至可以免予刑事处罚。同一批被告人，有没有把这几项做扎实，结果可以差一大截。

八、六个实战抗辩点——我们在非吸案件里反复使用的抓手

以下六点，来自我们代理的多起非吸案件。它们的共同逻辑是：定性之争不是靠“喊冤”，而是靠一组一组的客观证据，把当事人从“头部”或“核心”的位置上摘出来。

抗辩点一：时代政策性背景——网络借贷的“三张牌”

在涉 P2P、类固收平台的案件里，“没有银行存管”“没有备案”“走第三方支付托管”经常被直接当作“非法性”的证据。这是最容易被误读、也最值得掰开的一段。

● 银行存管：银行存管的要求出自《网络借贷资金存管业务指引》（银监会 2017 年 2 月 23 日发布），但直到 2018 年 9 月 20 日，中国互联网金融协会才首次公布 25 家通过测评的银行资金存管系统。若案发时间早于这一时点，全国尚无一家商业银行的存管测评结果公开落地，“未上线银行存管”至多是一节行政合规上的瑕疵，不能直接等同于“非法集资”。

● 备案：网贷风险专项整治工作领导小组办公室（网贷整治办）公布的首次备案工作截止日期为 2018 年 6 月 30 日。在案发时间早于该节点、且该行业此后整体清退、基本无一家完成备案的情况下，“未备案”同样只能说明行政手续未完成，不能直接推出刑事违法性。

● 第三方支付托管：在当时的行业语境下，它是银行存管之外最常见的资金清结算方式；在监管明确否定之前，也没有规范直接认定其违法。如果径行认定支付机构备付金账户内的资金即为“非法吸收的公众存款”，那么支付机构岂不也成了共犯？这个归谬足以说明：不能以“未上线存管”倒推动用刑法。

更根本的是“二次违法性”的论证顺序：刑法上的“非法性”，应当以违反国家金融管理法律法规为前提。要论证一个网络借贷平台构成非吸，应当先落到具体的监管要求上，指出它违反了哪一条、违规程度是否足以升格为刑事违法，而不是简单地以“没有银行牌照”一句话了事。需要留意的是，2019 年两高一部《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第一条同时规定：国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以参考主管部门依法制定的部门规章或者规范性文件予以认定。因此不宜一概主张“网贷规章不能作为非法性的依据”，而应具体说明涉案行为在当时是否已构成明确的行政违规、以及是否达到值得动用刑罚的程度。

抗辩点二：行为性质切割——“直接借款模式”不是“债权转让模式”

平台在不同时期可能采用过不同业务模式，而这两种模式的法律评价完全不同，必须分开论证：

● 直接借款（直投）模式下，先有借款人发布标的，才有出借人选择出借；双方签署电子《借款协议》，并由第三方机构存证；平台只是信息撮合的居间方，不是借贷关系的任何一方。出借人自始明确知道自己的钱出借给具体的借款人。

● 债权转让（超级借款人）模式，在监管文件明确定其为违规之前，曾是行业普遍做法。若平台在监管明确之前就已停止该模式、且相关债权已清偿完毕，就不能以“曾经用过”倒推其刑事违法性。

实务里最可惜的情形是：足以证明“直投模式存在”的借款协议、APP 界面截图、存证记录，恰恰是最容易被忽略、被“不采集”的一类证据。这类证据一旦灭失，原本清晰的模式之争就只剩言词证据。因此，越早固定越好。

抗辩点三：数额抗辩——“未到期债权”不等于“未兑付数额”

起诉书常以“案发时未兑付金额”作为犯罪数额，但这两个口径不是一回事：

● 直投模式下，债权有具体的借款人，支付义务人是借款人，不是平台。

● 案发时若债权尚未到期，“未兑付”本来就是正常状态，不能与“债权人到期却无法实现债权”混为一谈。

● 案发后集中出现“无法兑付”，有时恰恰是因为平台被关停、还款通道中断、借款人趁势逃废债所致，属于“处理失当造成的责任扩大化”，不应全额归责于当事人。

此外，涉案金额的计算口径同样可以争。上海市《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360 号）第六条明确：对于一次性投入资金、期间未作提取，其间虽有利用到期本息滚动投入记录的，只需将一次性投入的本金计入犯罪数额。这一点与 2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条第二款“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除”并不矛盾——前者针对“资金未取回、仅在账面上滚动投入”，后者针对“已实际收回本金或回报后再次投入”，两者的适用前提不同。短期标的平台往往重复投资次数极多，“撮合交易额”与“实际入金量”完全是两个量级，实务中应据实区分资金是否实际取回，重新核算犯罪数额。

抗辩点四：地位抗辩——“后台支持人员”依法应当认定为从犯

很多技术、运营、财务岗位的当事人，最大的误区是以为“参与了平台建设”就等于“参与了非法集资”。沪高法〔2018〕360 号第五条已经写明：仅仅为非法集资提供后台支持行为的帮助犯，应当依法认定为从犯。

这背后还有“期待可能性”的考量：一名技术人员开发、维护平台的行为如果发生在《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（2016 年 8 月 24 日）施行之前，而在那之前国家长期鼓励互联网金融创新，那么要求他“明知自己的开发行为是非法集资的帮助行为而拒绝实施”，本身就不具有期待可能性。我们代理的一起案件中，当事人入职时仅有信息技术行业经历、无任何金融从业背景，其平台开发行为又发生在上述监管文件出台之前——这组事实，最终成为否定“主犯”认定的关键。

顺带记住一个基本层级：《刑法》第二十七条第一款只规定“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯”，并未再作更细的类型划分。学理上通常把“起次要作用的从犯”对应为次要实行犯、“起辅助作用的从犯”对应为帮助犯。据此可以主张：帮助犯的作用一般轻于次要实行犯，量刑也应相应更低；而当下属只是为已被认定为从犯的上司提供帮助时，更属于作用有限的一类。需要注意，这只是有较强学理和量刑实践支撑的辩点，并非法条的明文规定，具体评价仍取决于个案事实。

抗辩点五：责任切割——单位与平台切割、阶段与阶段切割

非法集资案件常常“一案多人、多人多事”，但刑事责任的前提是“罪责自负”。两种切割最常用：

● 单位与平台的切割：母公司（尤其线下业务）被认定构成犯罪，并不当然地扩展到其所控制的线上平台。线上平台员工的刑事违法性，必须基于其自身的行为单独认定，不能因为“公司有罪”就推定“员工明知而参与”。

● 阶段与阶段的切割：同一名下公司可能分成几段事实。若前一段公司吸收的资金已经全部清退兑付、未造成实际损失，或后一段事实中当事人并无实行行为、也无共同的犯罪故意，就应当分别评价、分别出罪。需要强调的是，认定共同犯罪的前提是“共同故意”，没有事先共谋、没有证据证明其明知他人犯罪仍积极加入的，不能仅凭“认识”“介绍认识”“曾经共事”就认定共犯。

抗辩点六：情节抗辩——自首、退赃退赔与免予刑事处罚

● 自首（电话通知到案也可能算，但要看到案经过）：《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被发觉，或者虽被发觉但尚未受到讯问、未被采取强制措施时主动投案的，是自动投案；《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（法发〔2010〕60 号）第一条第五项又设了“其他符合立法本意，应当视为自动投案的情形”的兜底。据此，接到办案民警电话通知后，明知可能被采取强制措施仍然主动到案、如实供述的，确有被认定为自首的空间。但要特别提示地区口径的差异：上海市《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（沪高法〔2018〕360 号）第七条明确，公安机关已经明确犯罪嫌疑人并采取刑事拘留、取保候审或者责令随传随到、听候处置等管控方式的，就不再发生犯罪嫌疑人“自动投案”的问题，其后配合调查、如实供述的，只能依法认定为坦白。所以能否认定自首，必须结合到案经过、到案时是否已被确定为嫌疑人以及当地口径综合判断。我们代理的案件里，当事人两次在接到电话通知后主动到派出所配合调查，这组到案经过本身就是非常有价值的量刑素材——关键在于“到案经过”的每一个细节都要有笔录、有记录与之对应。

● 退赃退赔：这里要分清两条依据。《刑法》第一百七十六条第三款（经《刑法修正案（十一）》修正）规定的是，在提起公诉前积极退赃退赔、减少损害结果的，可以从轻或者减轻处罚；至于在提起公诉以后才退赃退赔的，属于可以酌情从宽考量的量刑情节，其依据是法释〔2022〕5 号第六条第 1 款（“在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑”），并非刑法条文本身。时间点非常关键，越早越好。

● 免予刑事处罚：法释〔2022〕5 号第六条第二款规定，非法吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金的，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。我们代理的一起案件中，当事人设立的公司吸收的资金主要投向实体企业经营、在注销前已全部清退兑付、未造成实际损失，据此主张免予刑事处罚。

● 上海口径的“从宽清单”：上海市《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第一条明确，对于组织、策划、指挥者和主要实施者以外的人，虽然犯罪数额巨大或特别巨大，但到案后积极（全部）退缴违法所得、尽力弥补本人行为造成的他人财产损失的，应当依法予以从轻、减轻或者免除处罚。

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九、总体而言

宜信被查不是一个个案，而是 P2P、类固收、私募这一轮行业合规清算的延续。可以预见，接下来一段时间，同一批平台里的“业务员、区域负责人、资金使用方、后台支持人员”会集中进入刑事视野。

对这几类人，一句话建议：在案件定性还没定型之前，尽快把“资金去向”和“岗位职责”这两组证据固定下来，主动配合、争取在“非吸”的框架内解决，避免被“升级”为集资诈骗。

十、三类人的行动清单

给仍在岗从业者的三条合规建议：不承诺保本保收益、不做资金池、不搞自融与借新还旧；产品的备案、投资者适当性管理、资金托管全程留痕；一旦公司出现“资金回流对私账户、借新还旧比例过高、审计指出募集资金未用于生产经营比例过高”，立即请刑辩律师做一次合规体检。

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作者简介

上海领衔律师事务所首席合伙人 蔡正华 律师

蔡正华律师，系华政法学学士、硕士，上海财大法学博士，上海律协刑诉委副主任，华政等多所高校兼职教授，长三角刑辩三百人才师资召集人；在调查应对、企业合规与整改、刑事辩护与控告、重大争议解决等领域有丰富经验，兼任中国犯罪学学会理事、浦东金融学会特聘专家等，获评“legalone 商业犯罪和刑事合规15强”、“GRCD中国客户首选刑事合规律师、legalband商业犯罪15强律师、胡润智榜商业犯罪“行业贤达”称号、律新社商业犯罪领先律师等。

蔡正华律师先后在《税务研究》《科技与法律》《法治论坛》《法治研究》《中南大学学报（社会科学版）》等核心期刊发表《抢先交易行为的刑法评价和刑法规制路径》、《刑法适用解释存疑有利被告原则之否定》、《共同犯罪中个别人过限责任的类型化分析——基于对过限类型的精细化区分》、《网络游戏中虚拟财产的刑法定性及保护》、《集资纠纷民刑并行的司法程序构造》等专业论文十数篇。

蔡正华律师承办的典型案例有：

非法集资领域：代理诸多非法集资领域代表性案件——某 P2P 公司董事长兼实际控制人在侦查阶段成功取保候审；多家 P2P 公司主要负责人涉嫌非法集资案获法院判处缓刑；某 P2P 公司财务负责人涉嫌非法集资案获检察院不予批准逮捕并最终获法院判处缓刑；张某涉嫌近亿元金融诈骗案获变更起诉为非法经营罪；郑某涉嫌数千万元金融诈骗案获公安机关撤案。

其他领域：蔡律师在涉税犯罪、职务犯罪、合同诈骗、套路贷等经济犯罪、信息网络犯罪、知识产权犯罪等领域，成功实现数十起案件判决无罪、不起诉、撤案等实质无罪化处理结果。

典型案例：青海省涉案金额数十亿元非法采矿案，二审发回重审后全案改判无罪，入选最高人民法院《刑事审判参考》第 1621 号案例。

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信息源核验

● 宜信被查通报（2026-10-12）：北京市公安局朝阳分局“平安北京朝阳”官方通报

● 红岭创投案：广东省高级人民法院《2024 年度全省法院十大典型案例》（2025 年 1 月 14 日发布）第 1 号案例；二审维持原判

● 雪松控股案（2026-02-10 一审宣判）：广州市中级人民法院一审、广东省高级人民法院二审维持原判；另见上市公司雪松发展（ST 雪发）相关公告

● 小牛资本案：广东省高级人民法院《2023 年度全省法院十大典型案例》第 1 号案例（深圳市中级人民法院一审 2023 年 7 月 14 日宣判，二审维持原判）

● 法释〔2022〕5 号《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：最高人民法院（2022 年 3 月 1 日施行）

● 《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（2019 年，两高一部）；《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》（2014 年，两高一部）

● 沪高法〔2018〕360 号《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》（上海市高级人民法院等三部门）

● 渝高法〔2018〕186 号：重庆市高级人民法院会议纪要；四川省高级人民法院、省人民检察院、省公安厅《关于我省办理非法集资刑事案件若干问题的会议纪要》

● 《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（2016 年 8 月 24 日）、《网络借贷资金存管业务指引》（银监会 2017 年 2 月 23 日）

● 《刑法》及《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》《刑法修正案（十一）》；《刑事诉讼法》：国家立法

● 法发〔2010〕60 号《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》：最高人民法院

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